WYKŁAD Z 27.10.2010
Najstarszym ze źródeł PMP jest zwyczaj-powtarzająca się praktyka ,akty wyrażające regułę prawnie wiążącą. Zwyczaj należy odróżnić od obyczaju czyli zwykłej praktyki.
Dwa kierunki wyrastające z pozytywizmu:
-WOLUNTARYZM (Triepel,Anzelotti)- prawo zwyczajowe istnieje o ile u podstaw tego prawa istnieje cicha zgoda państw- teoria pac tum tacitum . Państwa są związane zwyczajem nawet jeśli nie uczestniczą w tworzeniu prawa.
- OBIEKTYWIZM(Scelle,De Visscher)- wola państw jest podporządkowana zwyczajowi co wynika z założenia, że zwyczaj ma charakter powszechny i niekoniecznie jest efektem wyartykułowanej woli państw.
Zwyczaj jest dziś wykorzystywany dla potrzeb dydaktycznych- uczeni starają się zidentyfikować zastosowanie prawnicze zwyczaju. Jeśli chodzi o jego zastosowanie prawne służy do rozstrzygania spraw. Po trzecie jest to płaszczyzna polityczna tzn. Podmioty występujące w SM często uzasadniają swe postępowanie tym, że jest ono zgodne z prawem zwyczajowym- często jest to jednak teza.
ZALETY:
-zwyczaj jest bardziej elastyczny niż traktat, ponieważ w traktacie każda zmiana potrzebuje ratyfikacji a zwyczaj tego nie wymaga gdyż jest praktyką
-zwyczaj jest trwalszy tzn. rzadziej traci moc obowiązującą
-zwyczaj jest plastyczny tzn. daje się dostosowywać do różnych sytuacji.
WADY:
-trudność dowodowa tzn. ciężko jest udowodnić istnienie danej normy
-mogą istnieć wątpliwości czy treść zwyczajowa jest pewna
-zwyczaj nie posiada własnych czynności egzekucyjnych, w traktatach zaś jest to zazwyczaj napisane
-zwyczaj to normy zindywidualizowane, więc wymagają powiązań między normami
Najczęściej zwyczaj jest pokazywany w perspektywie pedagogicznej. Doktryna odwołuje Siudo orzecznictwa m-ego MTS-u oraz arbitrażu m-wego.
Zwyczaj składa się z:
usus, czyli praktyka
- musi być efektywna, czyli musi faktycznie istnieć
MTS, 1966r.- nie może mieć czysto deklaratoryjnego charakteru; praktyka może polegać nie tylko na działaniu, ale taż na zaniechaniu działania
MTK w sprawie Kupreskic , 2000 r. - praktyka polegająca na powstrzymywaniu się od deklarowania prawa do represjonowania ludności wroga w strefie walki może być właśnie efektem takiego zaniechania
- praktyka państw i innych podmiotów prawa m-wego
MTS w sprawie nikaraguańskiej, 1986 r. - rezolucje ZO ONZ mogą mieć znaczenie jako potwierdzenie że reguły lub zespoły reguł są wiążące. Aby zbadać takie rezolucje należy badać treść oraz sposób ich przyjęcia. Sukcesywnie przyjmowane rezolucje mogą świadczyć o tym , że tworzy się zwyczaj.
(…)
… warunkach:
- wyrok MTS w sprawie delimitacji szelfu kontynentalnego na Morzu Północnym, 1969r. -> nawet bez poważnego upływu czasu, szeroko upowszechniona praktyka i reprezentatywny udział w Konwencji mogą być źródłem zwyczaju dla państw niebędących stroną takiej Konwencji (paragraf 73)
- MTS w sprawie nikaraguańskiej, 1986r. oraz MTK dla Jugosławii w sprawie Furonzia, 1998r. -> prawotwórczy charakter mogą mieć konwencje genewskie dot. prawa konfliktów zbrojnych z 1949r., dlatego że SA powszechnie akceptowane, np. zakaz tortur
Zwyczaj może tez zostać skodyfikowany:
- proces ten zaczyna się w II poł. XIX w. - prawa konfliktów zbrojnych w Konwencji Genewskiej i Konwencjach Haskich
- po II wojnie światowej - prawo morza w czterech Konwencjach Genewskich, Konwencji z Montego Bay (UNCLOS) z 1982r., Konwencji…
… - może dotyczyć np. praw człowieka
- sprawa Kongo przeciwko Rwandzie - za zwyczajowe normy zostały uznane zasady leżące u podstaw Konwencji o ludobójstwie oraz KWoPT
- art. 66 KWoPT nie ma wg. MTS charakteru zwyczajowego
- wyrok MTS z 2005r. ustalił, że normy Konwencji Haskiej mają charakter zwyczajowy
- obowiązek powstrzymywania się od ingerencji w konflikty w innych państwach
- zasada stałej ochrony bogactw naturalnych
- sprawa Dżibuti przeciwko Francji, 2008r. - MTS uznał, iż zwyczajowy charakter ma zasada wykonywania traktatów w dobrej wierze, a prawo krajowe nie usprawiedliwia naruszenia traktatu
Czy zwyczaj podlega wykładni?
Wyrok MTS w sprawie Nikaragua vs. USA, 1986r. -> zwyczaj podlega wykładni, a reguły tam zawarte nie są takie same jak w traktatach.
Wygaśnięcie zwyczaju nie jest sprawą oczywistą…
… custom, czyli szybki wynik
MTS w sprawie San Juan, 2009r. (Kostaryka, Nikaragua) - Nikaragua nie może wykazać nie związania prawem zwyczajowym, ponieważ istniała trwała, nieprzerwana i niekwestionowana przez długi okres czasu praktyka
- elementem praktyki nie są orzeczenia sądowe
ICSID, Glamis Gold, 2009r. - orzeczenia arbitrażowe nie stanowią praktyki państwowej i nie mogą być wykazywane jako dowód…
… warunkach:
- wyrok MTS w sprawie delimitacji szelfu kontynentalnego na Morzu Północnym, 1969r. -> nawet bez poważnego upływu czasu, szeroko upowszechniona praktyka i reprezentatywny udział w Konwencji mogą być źródłem zwyczaju dla państw niebędących stroną takiej Konwencji (paragraf 73)
- MTS w sprawie nikaraguańskiej, 1986r. oraz MTK dla Jugosławii w sprawie Furonzia, 1998r. -> prawotwórczy charakter…
... zobacz całą notatkę
Komentarze użytkowników (0)