To tylko jedna z 3 stron tej notatki. Zaloguj się aby zobaczyć ten dokument.
Zobacz
całą notatkę
Świadomość prawna jako element prawa zwyczajowego
opinio iuris (najpierw przekonanie o słuszności praktyki jest konieczne, a dopiero potem staje się przekonaniem prawnym)
istota - przekonanie, że z określonego zachowania wyłania się pewna reguła prawnie wiążąca; w czym się wyraża? - wyraża świadomość prawną abstrakcyjnych podmiotów prawa mnar. (państw i org. mnar.); nie musi istnieć kiedy norma zwyczajowa się kształtuje, może pojawić się na koniec - trudne do przeprowadzenia, bo nie wiemy czy praktyka, która trwa już tworzy zwyczaj czy jeszcze nie; ważne by opinio iuris było zgodne i spójne - tak orzekła MTS w opinii doradczej z 1996 r. w sprawie broni nuklearnej (istnieje głęboki podział wśród państw co do opinio iuris zaniechania użycia broni)
niektórzy uważają, że opinio iuris jest aspektem praktyki, a nie samodzielnym elementem zwyczaju; opinio iuris można poszukiwać w tych samych środkach dowodowych co do praktyki (Komisja Prawa Mnar. ONZ w 1950 r. podała, z jakich dowodów korzystać przy określaniu praktyki i opinio iuris)
czy opinio iuris musi być wyartykułowane czy wystarczy milczące przyzwolenie? - wydaje się, że skoro istnieje persistent objector, dzięki któremu można jasno przeciwstawić się danej praktyce, milczenie jest przyzwoleniem na rozwój praktyki; jeśli ta praktyka będzie uważana za regułę prawną to faktycznie tą regułą będzie; niewyartykułowana zgoda na praktykę może zostać uznana za przyzwolenie
persistent objector - jest dozwolonym środkiem sprzeciwiania się nadawaniu określonej treści danej normie lub samej normie; dodatkowo podkreśla konsensualny charakter zwyczaju
jak ustalać, że mamy do czynienia z persistent objector? - nie ma recepty; reakcja musi być stosowna do praktyki (jeśli praktyka jest intensywna p.o. musi być efektywne); kwestia jakości sprzeciwu i tego, kto go zgłasza - czy nie jest zdezawuowany, ważna jest kwestia wewnętrznej spójności (Np. msz się sprzeciwia publicznie a rząd lub prezydent ten sprzeciw anulują);
reakcja na sprzeciw w formie p.o. - jeśli państwa nie protestują, a akceptują dany sprzeciw to będzie on skuteczny prawnie; jeśli jednak sprzeciw będzie powszechnie nieakceptowany może się go uznać za stałego naruszyciela prawa mnar. (persistent validator)
Prof. Dupuy uważa jednak, że przedstawianie zwyczaju w taki sposób jest wyrazem zbytniego formalizmu. Takie podejście wg niego pomija też trzeci element mający wpływ na ukształtowanie się zwyczaju, a mianowicie rozumowania i uznania sędziów rozstrzygających sprawy mnar. (funkcji kreatywnej tych sędziów).
2.Relacja między opinio iuris a usus.
Stowarzyszenie Prawa Mnar. - jeśli ustalamy nową normę zwyczajową to większe znaczenie przypisujemy usus; jeśli oceniamy zachowanie pod względem zgodności z już istniejącą normą zwyczajową to przewaga na rzecz opinio iuris; w przypadku, gdy mamy do czynienia z powstawaniem nowej normy czy nowatorskim dopracowywaniem starej treści większe znaczenie ma opinio iuris, a usus bywa czasami wręcz marginalizowane.
(…)
… do czynienia z powstawaniem nowej normy czy nowatorskim dopracowywaniem starej treści większe znaczenie ma opinio iuris, a usus bywa czasami wręcz marginalizowane.
MTKJ (Międzynarodowy Trybunał Karny dla Byłej Jugosławii) w wyroku z 2000 r. w sprawie Kupreskič orzekł, że opinio necessitatis, kształtująca się pod wpływem wymogów zasady ludzkości i wymagań sumienia publicznego może być decydująca przy uznawaniu niektórych norm za nienaruszalne normy zwyczajowe; aby to udowodnić należy udowodnić, że 1) przed przyjęciem Protokołu Dodatkowego z 1977 r. do Konwencji Genewskich pewna liczba państw wprowadziła do swoich podręczników wojskowych bądź w deklaracjach zastrzegła, że represalia zakazane są w stosunku do ludności cywilnej i 2) państwa uczestniczące w licznych konfliktach wojennych, zarówno wewnętrznych jak i międzypaństwowych w ciągu ostatnich 50 lat powstrzymywały się od proklamowania, że mają prawo do represaliów przeciw ludności cywilnej wroga w strefie walki.
Objaśnienie: MTKJ chciał udowodnić zwyczajowy charakter niektórych przepisów Protokołu Dodatkowego do Konwencji Genewskich z 1977 r. - zwłaszcza art. 57. i 58. (nie da się ustalić diuturnitas). Powiązał to z Klauzulą Martensa z 1907 r., która mówiła, że pewne…
… używania broni jądrowej czy w pewnych jest usprawiedliwiony.)
Opinio iuris jest elementem koniecznym.
Czy musi być wyartykułowane czy wystarczy przyzwolenie na istnienie norm? Państwa mogą przeciwstawić się praktyce, ale tylko w sposób wyraźny. Milczenie jest przyjmowane za zgodę.
…
... zobacz całą notatkę
Komentarze użytkowników (0)